Die Begriffe Kunst und künstlerische Tätigkeit sind nur schwer definierbar. Nach der Rechtsprechung des BFH übt jemand eine künstlerische und somit freiberufliche Tätigkeit aus, wenn er eine eigenschöpferische Leistung vollbringt, in der seine individuelle Anschauungsweise und Gestaltungskraft zum Ausdruck kommt. Über eine hinreichende Beherrschung der Technik hinaus muss dabei eine künstlerische Gestaltungshöhe erreicht werden. Diese allgemeinen Ausführungen zeigen, dass es im Einzelfall schwierig ist festzustellen, ob die jeweilige Tätigkeit als künstlerisch einzustufen ist.
Bei einer gewerblichen Tätigkeit kann die Gewinnermittlung durch Bilanzierung verpflichtend sein und Gewerbesteuer anfallen. Die Entscheidung, ob jemand künstlerisch und damit freiberuflich tätig ist, trifft letztendlich das Finanzamt. Da Mitarbeiter der Finanzverwaltung keine Kunstexperten sind, kann es sinnvoll sein, die Tätigkeit von einem, Sachverständigen beurteilen zu lassen. Die Wahl eines Sachverständigen sollte in Abstimmung mit dem Finanzamt erfolgen.
Beurteilung durch den BFH
Die Entscheidung über das Vorliegen einer künstlerischen Tätigkeit erfordert insbesondere im Bereich der Grenz- und Übergangsfälle besondere Sachkunde. Das Finanzgericht muss sich diese verschaffen, sofern es sie nicht selbst besitzt. Es kann dazu insbesondere die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich sein. Holt das Finanzgericht in Grenz- und Übergangsfällen kein Sachverständigengutachten ein, muss dies für die Verfahrensbeteiligten erkennbar sein. Die besondere Sachkunde des Gerichts muss dann in den Urteilsgründen nachprüfbar dargelegt werden
Auf dieser Grundlage hat das Finanzgericht die Einholung eines Sachverständigengutachtens geprüft und abgelehnt, weil die Klägerin den Umfang der künstlerischen Tätigkeit nicht anhand geeigneter Beweismittel dargelegt hat. Die Frage, ob die eigene Sachkunde des Finanzgerichts ausreicht oder die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich ist, stellt sich erst, wenn begutachtungsfähige Arbeitsergebnisse vorgelegt werden.
Die Schlussfolgerung des BFH lautete daher wie folgt: Kann der Kläger vor der mündlichen Verhandlung erkennt, dass das Finanzgericht zu der Frage, ob seine Tätigkeit eine künstlerische Gestaltungshöhe erreicht, nicht von Amts wegen ein Sachverständigengutachten einholen wird, muss er in der mündlichen Verhandlung selbst einen entsprechenden Beweisantrag stellen oder das Vorgehen des Finanzgerichts als verfahrensfehlerhaft rügen. Unterlässt er dies, ist er nicht mehr berechtigt, einen etwaigen Verstoß des Finanzgerichts gegen die Sachaufklärungspflicht im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde zu rügen.
Fazit: Da weder die Mitarbeiter der Finanzverwaltung noch die Richter am Finanzgericht Kunstexperten sind, ist es für den Betroffenen sinnvoll, seine Tätigkeit und die von ihm geschaffenen Werke von einem Sachverständigen beurteilen zu lassen. Die Bestellung eines Sachverständigen sollte spätestens im finanzgerichtlichen Verfahren beantragt werden.
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