Der geldwerte Vorteil für eine private Nutzung ist auch dann nach der 1%-Regelung zu versteuern, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer den Firmen-Pkw tatsächlich nicht privat nutzt, aber die Möglichkeit besteht, dass er ihn im Rahmen des Arbeitsverhältnisses privat nutzen kann. Darf der Firmenwagen privat genutzt werden, kann das Gegenteil nur mit einem Fahrtenbuch nachgewiesen werden. Die substanziierte Darlegung eines atypischen Sachverhalts, z. B. dass ein gleichwertiges Fahrzeug für Privatfahrten zur Verfügung steht, reicht nicht aus, um die private Nutzung des Firmenwagens zu widerlegen.
Aber! Es sieht anders aus, wenn die GmbH ihrem Arbeitnehmer einen Firmenwagen überlässt und ihm die private Nutzung untersagt. In dieser Situation ist kein geldwerter Vorteil als Arbeitslohn zu versteuern, weil das Finanzamt nicht unterstellen darf, dass der Arbeitnehmer das Verbot missachtet. Die Nichtbeachtung des Verbots kann für den Arbeitnehmer strafrechtliche Konsequenzen haben und zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen. Laut BFH ist nicht davon auszugehen, dass sich der Arbeitnehmer diesem Risiko aussetzt. Zum selben Ergebnis kommt der BFH auch, wenn eine GmbH ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer einen Firmenwagen überlässt und die Privatnutzung untersagt. Das Finanzamt darf (auch bei einer Ein-Mann-GmbH) nicht unterstellen, dass das Privatnutzungsverbot nur zum Schein ausgesprochen wurde. Dabei spielt es keine Rolle, wenn bei einer Zuwiderhandlung mangels Kontrollinstanz keine arbeitsrechtlichen oder gar strafrechtlichen Konsequenzen zu erwarten sind.
Konsequenz: Eine unbefugte Privatnutzung hat keinen Lohncharakter. Ein Zufluss von Arbeitslohn liegt erst dann vor, wenn der Arbeitgeber zu erkennen gibt, dass er den ihm zustehenden Schadenersatz gegenüber dem Arbeitnehmer nicht geltend machen wird. Bei einem GmbH-Gesellschafter wird in dieser Situation regelmäßig von einer verdeckten Gewinnausschüttung auszugehen sein.
Praxis-Beispiel:
Der Gesellschafter-Geschäftsführer einer Gebäudereinigungs-GmbH nutzt zwei Kfz (eine BMW-Limousine und einen BMW-X5), die zum Betriebsvermögen der GmbH gehören. Es ist arbeitsvertraglich mit der GmbH geregelt, dass er die BMW-Limousine auch für private Fahrten nutzen kann. Hinsichtlich des BMW-X5 ist ein Verbot der Privatnutzung vereinbart. Das bedeutet, dass eine Privatnutzung nach der 1%-Regelung nur für die BMW-Limousine anzusetzen ist, nicht aber für den BMW-X5.
Tipp: Nutzungsverbot vertraglich regeln! Arbeitgeber und Arbeitnehmer können einen Arbeitsvertrag abschließen, der die Überlassung eines Firmenwagens vorsieht. Wenn der Arbeitgeber die Privatnutzung verbietet, ist kein geldwerter Vorteil anzusetzen. Diese Vereinbarung muss durch entsprechende Unterlagen nachgewiesen werden. Ein ausdrücklich erklärter Verzicht des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber, das Fahrzeug nicht für Privatfahrten, Fahrten zwischen Wohnung und erster Tätigkeitsstätte und für mehr als eine Familienheimfahrt pro Woche zu nutzen, ist entsprechend zu behandeln. D.h., es ist kein Nutzungsvorteil zu versteuern. Diese Verzichtserklärung muss der Arbeitgeber als Beleg zum Lohnkonto aufbewahren. Konsequenz: Sollte ein GmbH-Gesellschafter das Verbot der Privatnutzung missachten, versteuert er keine Privatnutzung.
In dieser Situation muss es nach den Ausführungen des BFH hingenommen werden, dass der Ehrliche der Dumme sein kann. Das heißt: Ist ein privates Nutzungsverbot vereinbart, darf das Finanzamt keine Privatnutzung unterstellen. Eine unbefugte Privatnutzung hat keinen Lohncharakter.
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